A indevida intromissão das Agências Reguladoras na seara própria do Legislativo, para defender os interesses das concessionárias que deviam ser “reguladas”.

Paulo José  Freire Teotônio

Em decorrência dos fenômenos da globalização e da onda neoliberal, foram adotadas no Brasil as denominadas Agências Reguladoras, com diversas denominações e áreas de abrangência, trazendo o conceito de algo inovador, tendo como primordial atividade a de fiscalização de empresas concessionárias de serviço público.

Desta forma, as Agências foram criadas com a nítida função de fiscalizar as atividades de empresas privadas com concessão para tocar serviços públicos. Ou seja, partindo-se da premissa neoliberal, que preconizava a intervenção mínima do Estado nas atividades do cotidiano, diversos serviços públicos foram repassados a empresas privadas, que deveriam ser  fiscalizadas pelas Agências, criadas exatamente para cuidar das situações concretas que porventura pudessem ocorrer no exercício de tais atividades.

Teoricamente, assim, tinham por escopo impedir que as concessionárias pudessem exercer o chamado “poder de mercado” ou “monopólio”. Portanto, o objetivo primordial das Agências, em tese, é proteger o consumidor.

A intenção formal do legislador, todavia, não encontrou qualquer guarida no mundo da pragmática, não tendo o condão de tornar o Estado brasileiro, conforme se apregoava, mais estável e atraente para o investidor externo.

As Agências, perdidas entre a incapacidade administrativa governamental e a prática cotidiana do lobby e da corrupção que assolam nosso país, passaram a cuidar exclusivamente dos interesses das empresas concessionárias, como se advogados delas fossem, esquecendo-se do primado do interesse público que deveria nortear as suas atividades.

Implementadas tendo como paradigma o modelo norte-americano, onde as Agências gozam de uma certa legitimidade, posto existir terreno fértil para a exata aplicação da teoria dos freios e contrapesos de Montesquieu, vinculando-se a procedimentos democráticos, as Agências não encontraram solo adequado no Brasil, estando desprovidas de representação popular e desviadas do real intento de fiscalizar.

E O INTERESSE DOS CONSUMIDORES?

Para ter legitimidade, com efeito, as agências deveriam propiciar representação simétrica a cada um dos interesses em jogo, com primazia para os interesses dos consumidores, parte mais fraca da relação de consumo, em vista do interesse coletivo que deveria nortear a atuação de tais órgãos governamentais.

Mas as Agências Reguladoras distanciam-se do modelo ideal de democracia, ao afastarem qualquer mecanismo de participação popular, não propiciando efetivamente qualquer poder de decisão à sociedade civil.

O interesse do consumidor (usuário dos serviços), lastimavelmente, é o que goza de menos representatividade nas políticas das Agências, estando em condição de inferioridade brutal em relação ao poder econômico.

Ao contrário dos concessionários, que possuem toda a capacitação técnica e o poder de barganha, principalmente o econômico, para discutir com as Agências, os consumidores, em essência o povo, sequer tem conhecimento dos dilemas, das decisões e dos interesses em jogo.

Em verdade, ao invés de regular situações previstas em lei, as Agências acabam por verdadeiramente legislar, em detrimento dos legítimos representantes do povo, servindo, exclusivamente, para sustentar o processo de privatização no Brasil, livrando o Executivo de desgastes e afastando a discussão democrática do bojo dos “novos negócios” das empresas privadas.

Incumbidas de fiscalizar as atividades econômicas desenvolvidas por particulares na prestação de serviços públicos, as agências deveriam disciplinar os direitos e deveres dos usuários e das concessionárias de serviço público.

Os limites da sua atuação, entretanto, deveriam estar restritos pelas normas, criadas pelo devido procedimento legislativo, o que não vem ocorrendo na prática, posto que as suas ações cotidianas quase sempre estão em dissonância com os imperativos da lei.

Com tal forma de conduta, é evidente, são sopesados os direitos mais elementares dos usuários, causando indignação e revolta na população, já que há um acentuado desequilíbrio econômico dos consumidores em relação aos exploradores do serviço público.

AGENCIAS DEFENDEM CONCESSIONÁRIAS

As Agências quase nunca utilizam os instrumentos aptos a arrostar as injustiças e postergações praticadas pelas concessionárias. Ao revés de combater os abusos, acabam por funcionar como verdadeiras entidades de defesa das concessionárias, o que deixa o povo órfão de direitos e do serviço, que deveria ser efetuado de forma eficaz.

Desta forma, fica sepultado um dos princípios mais basilares do Direito Administrativo, ou seja, a supremacia do interesse público sobre o privado, o que leva a derrocada também do propalado postulado neoliberal da livre concorrência.

A adaptação apressada e superficial de institutos jurídicos de outros países, resultante da prática de se copiar diplomas de estados estrangeiros, fracassou completamente no Brasil.

Com a criação das Agências Reguladoras, ao contrário do que se apregoava, os serviços públicos tiveram sua qualidade drasticamente minorada, estando os preços atrelados às vontades das empresas, que passaram a labutar sem qualquer concorrência ou paradigma, desrespeitando os preceitos legais atinentes a espécie, com a conivência ou tolerância da Agência Reguladoras do respectivo setor.

Ao contrário do que deveriam fazer, as Agências não fiscalizam as atividades nem cobram resultados das empresas, alterando significativamente os contratos originais de concessão, sempre em prol do poder econômico, usurpando atribuição que seria própria do Legislativo, ferindo mortalmente o postulado do devido processo legal.

As Agências, desta forma, acabam por atuar em desrespeito às normas legais definidoras de suas funções, posto que não receberam (ou não deveriam receber) do Estado um “cheque em branco” para o exercício de poder normativo.

De outro lado, em virtude do modelo equivocadamente adotado, as Agências Reguladoras, contrariando o paradigma do Estado Democrático de Direito, acabam por não sofrer qualquer controle dos Poderes constituídos, em desrespeito ao sistema de freios e contrapesos.

Restaria, assim, ao Poder Judiciário combater os abusos das agências, sob o critério constitucional da razoabilidade das decisões das agências diante dos fatos e da lei. Quando instado a pronunciar-se, contudo, o Judiciário, de forma covarde, tem invocado a falsa premissa de que não poderia imiscuir-se nos critérios discricionários da Administração Pública, deixando de corrigir os gravíssimos e, por vezes, até criminosos, erros das agências.

PRIVILÉGIOS ÀS EMPRESAS PRIVADAS

Em verdade, a criação de propaladas Agências nada mais foi que uma nova roupagem, aliás, bem sucedida, para manutenção do “status quo” de privilégios às empresas privadas.

Qualificadas como reguladoras de serviço público, deveriam ter o fundamental papel de gestoras dos contratos de concessão, devendo, no exercício dessa função, controlar, fiscalizar e, sobretudo, diligenciar no sentido de que os contratos fossem cumpridos, o que não ocorre na prática, sendo enganosa a afirmação de que no Direito brasileiro essas Agências escapam aos controles, internos e externos, a que estão sujeitos os órgãos públicos em geral, posto que conceituadas como autarquias, mesmo que categorizadas de “especiais”.

As Agências Reguladoras deveriam, assim, não apenas cumprir a Constituição e a Lei, mas também o contrato de concessão. Sua função normativa é, portanto, infracontratual. Não lhes cabe regular o setor correlato, mas sim os contratos de concessão dos respectivos serviços públicos.

Assim, as alterações contratuais não deveriam estar incluídas nas atribuições das Agências Reguladoras, sob pena de falência do sistema de freios e contrapesos imaginado por Montesquieu.

Ao Judiciário, por outro lado, caberia a obrigação de corrigir os desvios de rota e a indevida intromissão na seara própria do Legislativo pelo Executivo, pautando-se pelo critério da razoabilidade, a não ser que admita que as Agências tudo podem fazer, sem qualquer limite legal ou constitucional.

O equilíbrio econômico-financeiro da concessão, a seu tempo, não pode ser visualizado apenas em benefício das concessionárias, devendo o gestor do contrato providenciar o reequilíbrio das forças, não a manutenção do lucro a qualquer preço.

Eventuais alterações contratuais, demais disso, deveriam ser tomadas como atos de renegociação, o que obrigaria a um novo e desejado planejamento da concessão, que deve escapar à competência das agências.

Trata-se de engodo imaginar que os dirigentes e servidores das Agências não estejam sujeitos a pressões por parte das concessionárias e pelos próprios ocupantes transitórios dos cargos do Poder Executivo.

A revisão imediata do atual sistema é imperativo do Estado Democrático de Direito. Se não for possível a almejada atuação do Poder Judiciário, restaria a sociedade civil organizada, através de atuação política, pressionar pela readequação de forças e respeito ao interesse coletivo, o que de fato aguardamos.

Paulo José  Freire Teotônio é
promotor de Justiça e Coordenador do
Curso de Direito da UNIFEB – Barretos (SP).  

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