A sistemática de escolha dos ministros precisa ser mudada

Jorge Béja

Não prevê a Constituição Federal (CF), nem lei alguma, ser da competência e atribuição do presidente da República fazer a indicação de alguém para ser ministro do Supremo Tribunal Federal. O presidente da República tem apenas, e tão somente, a competência e atribuição de nomear e empossar aquele que o Senado Federal aprovou após ter sido sabatinado. E quem indica? Ninguém, é a resposta.

Isto porque a Constituição é omissa neste ponto. Mas ao longo da história, é da tradição que a indicação seja feita pelo presidente da República. Questão apenas de tradição, de costume, marcada por duvidosa moralidade, imparcialidade, honestidade, isenção e outras adjetivações que caibam para definir um gesto nada republicano, nada democrático, nada desinteressado. Nada casto, puro e cândido.

MUDAR COM URGÊNCIA – Mas sempre foi assim. E continua assim. Por isso é que é preciso mudar. E com urgência. Espera-se que algum deputado ou senador apresente um Projeto de Emenda Constitucional (PEC) para acabar com essa anormalidade –  e por que não dizer imoralidade administrativa? –, marcada por interesses escusos, políticos e de toda sorte não edificante.

Aqui vai uma sugestão. Todos os tribunais de Justiça dos Estados são compostos por magistrados de carreira, e 1/5 da totalidade das cortes, por integrantes da advocacia e do Ministério Público. É o chamado 5º constitucional.

No caso dos egressos da advocacia, através da sua seccional do Estado em que surgiu uma vaga em seus tribunais a ser preenchida por advogado, a Ordem dos Advogados do Brasil elabora uma lista sêxtupla e envia os seis indicados à cúpula do respectivo tribunal que dela seleciona três nomes (lista tríplice) e envia ao governador do Estado, a quem cabe escolher um deles, nomear e dar posse. No caso dos tribunais federais situados nos Estados (Tribunais Regionais Federais, TRFs) a lista é enviada pelo TRF ao presidente da República para escolher um dos nomes.

UMA ALTERNATIVA – É um exemplo a ser seguido para a composição do Supremo Tribunal Federal. No caso do surgimento de vaga no STF, seu preenchimento passaria a exigir lista sêxtupla do Conselho Federal da OAB (no caso de vaga a ser preenchida por egressos da advocacia). Também lista sêxtupla do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para os egressos da magistratura. E, por fim, lista sêxtupla para os egressos do Ministério Público Federal.

Todas as listas (sêxtuplas) seriam enviadas, primeiramente ao STF que selecionaria três nomes que comporiam a lista tríplice a ser enviada para o Palácio do Planalto, para que o presidente da República faça a escolha-indicação de um deles. E o escolhido então seria submetido ao Senado Federal para aprovação ou não. Se aprovado, aí, sim, o presidente faria a nomeação e lhe daria posse no cargo.

COMPOSIÇÃO – Mas tudo isso não se daria de uma só vez. O STF é integrado por 11 ministros. A composição passaria a ser 6 cadeiras para magistrados de carreira e 5 para egressos da advocacia e da PGR. À medida que a vaga vai surgindo, a categoria a que pertencia o ministro que deixou a Corte providenciaria a indicação. Se egresso da magistratura, a vez é do STJ. Se egresso do MPF, a vez é da PGR. E se egresso dos advogados, a vez é do Conselho Federal da OAB.

Assim como está, como é da tradição, ou seja, apenas e tão somente o presidente da República – e somente ele e ninguém mais – é quem escolhe quem ele quer, quem ele considera com cabedal de notável saber jurídico e ilibada conduta e indica, não está correto. Não é democrático. É desarrazoado. É iníquo, contrário à equidade, portanto.

Aqui vai uma situação – e que dela Deus nos livre e guarde –, bastante sinistra, mas que pode ocorrer.  No caso da morte em acidente de 3, 4, 5 ou até de todos os ministros do STF, o que poderia ocorrer num desastre aéreo – e que Deus nos livre e guarde para que tal tragédia não aconteça –, da forma como está, o STF passará a ter maioria, em substituição aos que morreram, composta por ministros indicados apenas pelo presidente da República que estiver no cargo.

DOMÍNIO DO PODER – E assim, o presidente terá a cúpula do Poder Judiciário, terá a Corte que o julgará e decidirá sobre seus atos, composto por ministros seus. Sim, porque ninguém pode negar que um ministro indicado pelo presidente não seja eternamente grato ao presidente que o indicou. Tanto é compreensível, por ser humano.

Espera-se que um parlamentar federal pense nisso. Pense e toque para frente o projeto para emendar a Constituição Federal e mudar esta situação, que não pode e nem deve continuar como está e como sempre esteve. E o artigo 101 da Constituição Federal passaria a ter a seguinte redação, a ser aperfeiçoada pelos técnicos da redação legislativa, uma vez que aqui se faz mero exercício de raciocínio redacional.

Artigo 101 – “O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

§ 1º – Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal

§ 2º – Da composição da Corte, 6 cadeiras são destinadas a membros egressos da magistratura e as 5 outras por egressos do Ministério Público Federal e da Advocacia.

§ 3º  Caberá ao Superior Tribunal de Justiça, à Procuradoria-Geral da República e ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observada a categoria profissional da cadeira vacante, endereçar ao Supremo Tribunal Federal lista com a indicação de seis nomes, competindo à Corte selecionar três deles que serão enviados ao Presidente da República para a indicação de apenas um nome, vedada a indicação de nome fora da lista”.

Charge do Nani (nanihumor.com)

Jorge Béja

Nada contra nem a favor de Augusto Aras, o Procurador-Geral da República que Jair Bolsonaro indicou, nomeou e  agora volta a conduzir e manter na chefia do Ministério Público Federal. Também nada contra nem a favor de André Mendonça, o teólogo e pastor que também Jair Bolsonaro indicou e que, em breve, vai nomear ministro do Supremo Tribunal Federal, na vaga decorrente da aposentadoria de Marco Aurélio Mello.

Pelo contrário, a torcida é para que eles, a bem do Brasil e de todos os brasileiros, sejam eles ótimos, cultos e independentes e destemidas autoridades, cada um no seu ofício.

CAMINHO DAS PEDRAS – A questão aqui é como eles chegam ao trono num país democrático, como é a República Federativa do Brasil. Nem a Constituição Federal (CF) nem as leis ordinárias dizem que compete ao presidente da República fazer a indicação de ambos. O que a CF diz é que compete ao presidente da República nomear, um e outro.  Isto sim, nomear. Nomear e dar posse, tão só. Indicar, não.

Mas o que vem acontecendo no país é um vício nada, nada, democrático. Pela segunda vez Jair Bolsonaro despreza a lista tríplice que os procuradores da República entregam ao presidente, com a indicação dos nomes que eles, procuradores da República, de forma democrática, costumeira e tradicional, indicam para que um deles seja nomeado procurador-geral. E Jair despreza a lista. E, sem base constitucional e infraconstitucional, Jair indica um outro, fora da lista.

ANTIDEMOCRACIA – Isso é o certo? Isso é o legal? Isso é o democrático? É claro que não. Não, porque, ante à inexistência de lei que discipline o itinerário para se chegar ao cargo de Procurador-Geral da República, até mesmo a tradição e o costume, que são fontes do Direito e que até hoje vinham sendo observados, Jair descumpre quando despreza a lista tríplice.

Não é democrático e nem tem a chancela da moralidade administrativa. Isto porque é o presidente da República quem está escolhendo aquele a quem vai competir decidir, se instaura ou não, processo criminal no STF contra quem o escolheu! Ninguém mais tem tanto poder-dever que é personalíssimo. Só à pessoa do PGR a Constituição outorga tamanha atribuição.

FONTES DO DIREITO – Sabe-se que uso, costume e tradição, ao lado da jurisprudência, da doutrina e da lei, são fontes do Direito. E o costume e a tradição são a base da observância da lista tríplice. E se não fosse, teríamos a analogia, que é outra fonte do Direito. Analogia com o que acontece em cada Estado da federação.

O procurador-geral do Estado é sempre escolhido pelo governador da lista tríplice que os promotores e procuradores enviam ao chefe do governo estadual. Está na Constituição Federal. Isso, sim, é que é democrático.

Portanto, não é democrático, não é de Direito, não é legal e avilta a moralidade administrativa o ato de um presidente da República que escolhe o (seu) procurador-Geral da República fora da lista tríplice que toda a comunidade de procuradores indicaram.

FALTA DE CARÁTER – Mas o vexame não fica só nisso. Porque igual ou pior é a falta de constrangimento, de acanhamento, de embaraçamento, de mal-estar, e mesmo completa falta de pudor, que um procurador da República, cujo nome não constou da lista tríplice, deveria sentir e, por isso, não aceitar a indicação (indicação presidencial indevida), e abrir mão de ser nomeado, de tomar tome posse e de exercer o cargo para o qual seus pares, em votação nacional e democrática, não o indicaram, não o escolheram para formar a lista tríplice.

Aceitar esse tipo de indicação, sem respaldo da categoria profissional, demonstra falta de pudor e de muita coisa mais.

Jorge Béja

Costuma-se dizer que o presidente da República é o funcionário público (federal, no caso) número 1 do país. E é mesmo. Ainda mais para efeitos criminais. O artigo 327 do Código Penal, que cuida dos crimes contra a administração pública, é de fácil entendimento:

“Artigo 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo ou função pública”.

REDAÇÃO PRECISA – Nada mas é preciso dizer. A redação é precisa. E não precisa haver outras explicações. Mas Jair Bolsonaro precisa saber que ele, enquanto no exercício do mandato de presidente, é, sim, funcionário público para fins penais.

E é de finalidade penal a investigação em curso e que envolve esta empresa Precisa, a vacina Covaxin, os irmãos Miranda, o deputado federal de sobrenome Barros e outros mais.

O que precisa ser explicado é a reunião entre o ministro Luiz Fux e o presidente Jair Bolsonaro, que Fux chamou para ir ao seu encontro na sede do Supremo Tribunal Federal e o presidente da República foi. No término do encontro — de caráter sigiloso — ambos declararam que em breve haverá uma reunião entre os chefes dos três Poderes da República, que deveria ser nesta quarta-feira, mas foi adiada pelos soluços presidenciais.

CHEFES DOS PODERES – Talvez apenas como cidadãos brasileiros, despojados momentaneamente dos cargos que ocupam, a reunião dos três possa ser compreensível. Acontece que nenhum deles, enquanto no exercício dos mandatos e dos cargos (o de Fux, como ministro, é vitalício), pode se despojar do cargo. São sempre os chefes dos três Poderes.

Logo, o encontro será entre chefes de poderes, o presidente da República, o presidente do Supremo Tribunal Federal e os presidentes das duas casas do Legislativo Federal. Mas caso venha mesmo ocorrer, não será um encontro constitucional.

UMA REUNIÃO ILEGAL – A Constituição Federal não prevê encontros oficiais, nem mesmo reservados ou não, entre os chefes dos três Poderes da República. Os três vão tratar de quê? Nesta segunda-feira (12), Fux e Jair trataram de quê? Não foi um encontro social, mas oficial e nada republicano.

Conversar sobre “Relações Institucionais”. O que que é isso? Será que Fux vai dar uma aula de Direito Constitucional às outras autoridades? Vai dar aconselhamento? Vai ouvir pedidos, reclamações e outros temais mais? Isso não é legal. Não é constitucional.

A Carta da República diz claramente quais são as atribuições de cada um deles e de cada Poder que cada um chefia. Não há possibilidade de “arranjo”, de “combinação”, de “acerto”, ainda que seja em nome da boa-fé, a bem do país…

O tenente-coronel deverá ser ouvido como “investigado”

Jorge Béja

Os documentos (ou contratos) que exigem a assinatura de uma ou mais testemunhas, sejam contratos públicos ou particulares, qualquer documento, enfim, que obrigue a assinatura de testemunha(s), são estas intituladas de “testemunhas instrumentárias”.

A princípio, a elas não se atribui responsabilidade pelo conteúdo do contrato, por sua legalidade, moralidade, utilidade, oportunidade, valor…de todas as suas cláusulas, enfim.

HÁ CASOS ESPECIAIS – Servem elas, as testemunhas, a princípio, para instrumentalizar e dar perfeição formal aos contratos e documentos. Quando são chamadas em Juízo para dizer algo sobre o contrato, dirão apenas que testemunharam que os contratantes, verdadeiramente, na sua presença, assinaram o contrato, sem, contudo, opinar sobre o seu conteúdo.

Esta é a regra. Mas quando um contrato diz respeito a um ministério, como é o caso do Ministério da Saúde, e envolve alta soma em dinheiro, tendo com alvo a compra de milhões de doses de vacinas com ente estrangeiro, um tenente-coronel, coordenador geral substituto de aquisições do Ministério da Saúde, não pode alegar que sua assinatura no contrato apareça apenas como “testemunha”. E ainda que fosse mera testemunha, sua assinatura, sua presença, sua participação no contrato não é meramente instrumentária. É subscrição de aprovação, por dizer respeito ao cargo que ocupa.

CONHECER O CONTEÚDO – Se e quando chamado a dizer sobre o contrato, o tenente-coronel tem ele o dever de informar sobre suas cláusulas, seu conteúdo, sua finalidade, sua legalidade…

Dizer sobre tudo, porque ele é a alta patente militar de um ministério que, em nome do governo federal, ou este próprio, está contratando vacina com ente localizado no Exterior. Contrato internacional, portanto. Ele é testemunha de tudo, desde o primeiro passo que foi dado até à consumação do contrato que assinou como testemunha. Neste caso não é testemunha instrumentária, porque teve participação ativa no negócio, e passa a ser investigado.

Janaina utiliza uma regra geral que não se aplica ao caso

Jorge Béja

A deputada estadual Janaína Paschoal (PSL-SP), usou as redes sociais neste sábado (3), para criticar duramente a decisão da ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal, que autorizou na sexta-feira (2) a abertura de um inquérito para apurar a conduta do presidente Jair Bolsonaro no caso da negociação para a aquisição da vacina Covaxin.

“O desejo de derrubar Bolsonaro está levando ao abandono da lógica. Não se pode investigar prevaricação, por falta de medidas relativas a um crime, sem investigar se houve crime! Estão pulando etapas! Qualquer ser humano minimamente racional percebe, nem precisa cursar Direito!”, escreveu a deputada em rede social.

SEM ISENÇÃO – Doutora, Professora de Direito Penal da USP e deputada em São Paulo, Janaina Paschoal não está raciocinando com isenção. Sua premissa, seu postulado, seu questionamento é legitimo e verdadeiro, pois “não se pode investigar prevaricação, por falta de medidas relativas a um crime, sem investigar se houve crime”.

Aliás, Janaína até usou muitas palavras. Nem precisa. Bastava dizer que não se pode investigar prevaricação, sem antes constatar a existência de crime (de outro crime).

Mas este caso foge à regra, com a máxima vênia. Um funcionário de alta qualificação e seu irmão deputado federal vão à casa do presidente da República e relatam, denunciam, comunicam a prática de tentativa de corrupção no seu governo. É disso que se trata.

QUAL É O CRIME – No caso, a prevaricação reside no fato de o presidente da República ouvir e nada fazer para apurar a tentativa denunciada. Ou retardar para que a tentativa criminosa demore a ser apurada.

Portanto, nessa situação não é preciso apurar a tentativa antes, para só depois de confirmada ficar caracterizada a prevaricação que viria depois.

Jair Bolsonaro deveria ter chamado, imediatamente, um delegado da Polícia Federal e/ou procurador da República para tomar por termo o que os irmãos Miranda a ele disseram no palácio da Alvorada. Fez isso? Não, não fez.

OMISSÃO CLARA – Nem depois o presidente fez algo que era seu dever fazer. Janaína, minha amiga Janaína, você se destacou no impeachment da Dilma Rousseff. Se elegeu com sobras, a mais votada para ser deputada em São Paulo. Não estrague suas conquistas. Não as jogue fora.

A levar a sério o raciocínio que a doutora chamou de “lógico”, o crime de prevaricação deixaria de existir, simplesmente porque dependeria de prévia constatação (judicial é claro, com sentença transitada em julgado) da prática do crime que o dito prevaricador retardou ou nenhuma providência tomou quando foi comunicado da sua prática.

E tal raciocínio é o absurdo dos absurdos. Não ensine isso a seus alunos, por favor.

Jorge Béja

Foi essa frase, que aqui serve de título, foi esse puxão de orelha que a ministra Rosa Weber do STF deu na Procuradoria-Geral da República (PGR), que mexeu com os brios da cúpula da instituição. Tudo começou assim. Três senadores (Randolfe Rodrigues, Fabiano Contarato e Jorge Kajuru) apresentaram ao STF uma “Notitia Criminis” contra Jair Bolsonaro.

Protocolada sob o nº 9760, a ministra relatora Rosa Weber leu a peça e abriu vista, ou seja, encaminhou a queixa crime (notitia criminis) à PGR, que a devolveu à ministra dando-se por ciente e pedindo que se aguardasse o término da CPI no Senado.

PRIMOR DE RACIOCÍNIO – Rosa Weber não acatou a justificativa. E revidou, exarando fundamentada decisão em que nela inseriu textualmente este primor de raciocínio: “E no desempenho das atribuições do Ministério Público, não se vislumbra o papel de espectador das ações dos Poderes da República…”.

Rosa Weber escreveu muito mais. E a Ementa (síntese que encabeça a decisão) ficou assim redigida: “Notitia Criminis. Direito de Petição da Opinio Delicti. Papel Constitucional do MP. Indeferimento do Pedido de Negativa de Tramitação da Notícia Crime e a Reabertura de Vista dos autos à PGR”.

A decisão da Ministra, assinada em 1 de Julho último, foi tão forte, tão bem fundamentada, tão fulminante que no dia seguinte, 2 de Julho, o subprocurador da República não teve outro jeito de contornar a situação. E enviou à ministra pedido de abertura da Inquérito Policial contra Jair Bolsonaro, a fim de investigar as ações e/ou omissões do presidente da República no combate à pandemia e em defesa da saúde dos brasileiros.

INDEPENDÊNCIA DOS PODERES – Este quadro retrata, a bem da democracia, a independência entre os Poderes, sem prejuízo da harmonia que deve existir entre todos. E agora são três investigações: a) a que tramita na PGR do Distrito Federal; b) a CPI da Covid, que também passou a investigar corrupção; e c) esta que o subprocurador da PGR foi forçado a pedir à ministra Rosa.

E nenhum óbice legal existe para investigar presidente da República que só não pode sofrer investigação, nem ser responsabilizado, por atos ditos estranhos ao exercício de suas funções, como se lê no artigo 86, parágrafo 4º da Constituição Federal: ” O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções”.

Dirão os supersticiosos, fatalistas e os místicos que o mapa astral de Jair Bolsonaro está abaixo da linha de base. Ou seja, marcadamente negativo. Fatos, ações, omissões, comportamento, vocabulário e muita coisa mais militam contra Jair.

COMPLETO SILÊNCIO – Até aqui havia um certo controle e despreocupação. O maior exemplo está no fato do completo silêncio do plenário do STF, um ano após o hoje aposentado ministro Celso de Mello ter ordenado que Bolsonaro comparecesse pessoalmente à Polícia Federal para depor numa outra investigação. Enquanto isso corre prescrição em favor de Jair e de todos os demais envolvidos na investigação.

Apesar das atuais três frentes investigativas que chegam a Jair Bolsonaro, a verdade é que no fim de todas, ou de cada uma delas, tudo vai bater na PGR. E somente o procurador-geral da República poderá oferecer denúncia contra o presidente junto ao STF.

Por mais evidentes, palpáveis, robustas, indiscutíveis que sejam as provas apuradas e constatadas contra Bolsonaro, caberá ao procurador-Geral da República — e somente a ele e a ninguém mais — oferecer denúncia. Se decidir não oferecer, “Roma Lacuta Causa Finita”, como diziam os Romanos. Todos teremos de nos curvar.

PREVARICAÇÃO – É um superpoder que a Constituição Federal deu ao chefe da PGR. Poder personalíssimo. É decisão irrecorrível. Ou não? Ou o chefe da PGR também pode ser acusado e processado por prevaricação?  Sim, prevaricação. Vamos ao texto do artigo 319 do Código Penal:

“Artigo 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.

O raciocínio. Este crime do artigo 319 do Código Penal está elencado no Título XI que trata “Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral”.

OBJETIVAMENTE – Indaga-se: o chefe da PGR é funcionário público?. Sim, é a resposta. Se o chefe da PGR tem em seu poder relatório (ou relatórios) acompanhados de provas incontestáveis de crime (ou crimes) cometidos pelo presidente da República, e o chefe da PGR retarda, ou deixa de oferecer denúncia crime ao STF, não estaria ele cometendo crime de prevaricação, independentemente de saber se a omissão no agir é por interesse ou sentimento pessoal, que são subjetivos?.

Crê-se que sim, ante às evidências. Mas quem se habilita? Quem terá a desenvoltura deste ineditismo? Ou seja, de denunciar a chefia da Procuradoria-Geral da República pela prática do crime de prevaricação?

Jorge Béja

Quando voltei a me sentar à mesa ele chorava muito. Muito mesmo. Chorava sem parar. Em respeito, fiquei em silêncio. Naquela mesa éramos só nós dois. Depois, perguntei:

–  Por que chora?

E ele respondeu, com voz suave, mas embargada:

–  Eu sabia que você tocava piano. E você acabou de tocar a música que mais me comove, que mexe com meus sentimentos, que me traz tristes e alegres lembranças. Pra mim esta é a música da felicidade, da dor e da saudade. Nenhuma outra me faz chorar. Só esta. É o “Sonho de Amor” não é? Qual foi mesmo o compositor?

Também emocionado e me sentindo culpado, respondi:

– Perdão, se soubesse, teria tocado outra. Sim, é o “Rêve D’Amour”, de Franz Liszt.

GRANDE AMIGO – Foi neste dia, neste encontro, neste almoço,  que conheci, pessoalmente, Artur Xexéo. Sempre aos domingos, no Caderno B do Jornal do Brasil, Xexéo escrevia a meu respeito. Nem que fosse uma ou duas linhas.

Certa vez, Xexéo relacionou meu nome entre os candidatos ao “mala do ano”e lhe escrevi uma carta. Disse que a projeção do meu nome não era por mérito próprio, mas pela repercussão das causas que abraçava para defender. Que atuava sempre em busca de reparações para vitimados. Disse que não cobrava honorário. Que no final do processo, quando as indenizações eram pagas, quem quisesse me contemplar com honorário eu aceitava. Mas pedir, contratar e cobrar, nunca. Foi assim com as vítimas do Palace II, da Chacina da Candelária, da Queda do Elevado Paulo de Frontin, da Chacina de Vigário-Geral, com o Bateau Mouche e com tantas outras tragédias de grande e de pequena repercussão.

Na carta – que minha secretária a ele entregou pessoalmente na sede do JB no início da Avenida Brasil – convidei Xexéo para vir até minha casa. Disse que eu tinha dois pianos, um surrado, outro não. Que gostaria de tocar para ele. Que era seu leitor e admirador. Que eu não me importava ser relacionado como candidato ao título “mala do ano”. Mas que eu não obrava para aparecer na mídia. Eram os jornalistas que me procuravam, pela repercussão das causas e pelo ineditismo de outras tantas.

OS DOIS PIANOS – Pois não deu outra. No domingo seguinte ao recebimento da carta, Xexéo escreveu no jornal: “O Jorge Béja me mandou uma carta. E me convidou para ir à casa dele para ouvi-lo ao piano. Béja disse que tem dois pianos. Por que e para que Jorge Béja tem dois pianos?”

Xexéo nunca veio à minha casa, Mas aceitou almoçar comigo. E aquele sublime encontro, que tanto marcou minha vida e aqui relembrado no início deste artigo, foi numa quarta-feira de Abril de 1992, no Restaurante XIV Bis do Aeroporto Santos Dumont. Os proprietários me franqueavam o piano – um imponente e afinadíssimo Fritz Dobbert, preto, meia cauda – que ficava pertinho das mesas. Carlinhos, o pianista da casa, não se importava.

Por duas décadas eu almoçava lá uma a duas vezes por semana. Chegava por volta do meio-dia e só ia embora lá pelas 5 da tarde. O XIV Bis teve vida longa. Até mesmo depois do incêndio no Aeroporto o restaurante voltou a funcionar. No mesmo lugar. Era amplo. Comida excelente. Pessoal educadíssimo. Hoje não existe mais.

VEIO A SOLIDÃO – Os anos foram passando. A idade chegando. E já não tenho mais dois pianos. E desaprendi a tocar muitas músicas. Vieram o flagelo da pandemia, a aposentadoria, o peso da idade. Veio a solidão. E nesta leva que leva tanta gente, tantas coisas boas, tantas felicidades, tantos amigos e parentes, lá se foram José Feghali, o pianista que projetou o Brasil e encantou o mundo; o genial e genioso Agnaldo Timóteo, de quem fui amigo e advogado; o  talentoso Aldir Blanc, meu amigo desde a mocidade; o fidalgo e culto Valmar Souza Paes, meu colega de profissão, amigo, correspondente; o Hélio Fernandes, ímpar e inigualável, de quem fui amigo….,  e tantos e tantos outros.

Tudo numa intensidade, numa avalanche de tal ordem avassaladora que me faz sentir sozinho no mundo… E agora se foi Artur Xexéo. A vida humana é mesmo um mistério que a mente humana não foi feita para compreender. Nem mesmo tatear. Se o essencial é invisível para os olhos… Se só se vê bem com o coração, como nos ensinou Exupéry, o nascimento, vida e morte de uma pessoa sempre será um mistério jamais desvendável.  Adeus, Artur Oscar Moreira Xexéo (5.11.1951 – 27.6.2021).

Charge do Ivan Cabral (Arquivo Google)

Jorge Béja

Tramita a passos largos a chamada Nova Lei de Improbidade Administrativa. O texto, que ainda precisa passar pelo Senado e depois ir à sanção presidencial antes de entrar em vigor, define que gestores públicos (agentes, funcionários ou quem na função pública estiver investido, ainda que temporariamente, ou até mesmo “ad hoc”), só podem ser condenados, isto é, responsabilizados (porque ninguém é condenado ser ter sido antes responsabilizado) por improbidade em caso de dolo. A nova lei excluiu a culpa.

Há muitas outras alterações à lei vigente, tais como 1) limite de prazo para ressarcimento aos cofres públicos; 2) competência exclusiva do Ministério Público (MP) para propor ação; 3) prazo máximo de 180 dias para o MP investigar; 4) fim do tempo mínimo de punição com perda de direitos políticos, que pela lei atual é de 8 anos…E outras mais alterações, todas de abrandamento, e que certamente não vão desestimular a desonestidade, a probidade do agente público, em todos os sentidos. O efeito será inverso.

INCONSTITUCIONAL – Acontece que a lei é flagrantemente inconstitucional. Ela bate de frente com a Constituição Federal. E nem será preciso uma petição de muitas páginas, de robusta fundamentação, dirigida ao Supremo Tribunal Federal, com pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei.

Basta, no máximo, escrever cinco ou seis páginas para que uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) derrube a principal alteração que esta nova lei introduz na ordem jurídica nacional, que é a questão da responsabilização do agente público apenas no caso de dolo.

A nova lei exige que o agente tenha tido a vontade, a intenção pré-concebida, o desejo, de causar o dano. Caso contrário, o agente não será responsabilizado.

DIZ A CONSTITUIÇÃO – Mas se assim é, se assim querem a Câmara dos Deputados, o Senado Federal e o presidente da República, e se assim eles entendem que a Administração Pública se tornará mais protegida, mais respeitada para a felicidade geral da Nação, então, é preciso, primeiro, enviar um projeto de emenda à Constituição Federal (CF), a chamada PEC, para que a CF seja modificada.

Isto porque o parágrafo 6º, do artigo 37 da Constituição, ao estabelecer a Responsabilização Objetiva da Administração Pública, clara e expressamente dispõe que seus agentes sejam responsabilizados por danos causados no exercício da função, no caso de dolo ou culpa.

Vamos ao citado artigo: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável no caso de dolo ou culpa”.

DANO REPARADO – Nada mais claro. Terceiro (qualquer pessoa) que tenha sofrido dano causado por agente público no exercício da função deve ter o dano reparado, independentemente da apuração da culpa. É a chamada Responsabilidade Civil Objetiva, que dispensa discussão em torno da culpa.

E quanto ao agente que causou o dano, este responde no caso de dolo ou de culpa. Deve o agente indenizar o ente público pelo dano que causou. Ser punido, portanto. E a punibilidade é tanto cível e administrativa, quanto penal.

Esta nova lei que tramita com rapidez para começar a viger, além da inconstitucionalidade aqui apontada, representa um retrocesso de cem anos para o Direito Brasileiro, que um século atrás isentava o poder público e seus agentes de qualquer responsabilização em caso de dano causado a terceiros e ao próprio erário nacional.

RETROCESSO TOTAL – Prevalecia a mais absoluta e completa irresponsabilização. Foi quando começaram a surgir teses, teorias, fases, doutrinas, jurisprudências, todas contrárias à impunidade. A história é longa.

E quando o Direito Brasileiro chega perto da perfeição, herdada do Direito Francês e do Direito Português, aparece o retrocesso em pleno Século XXI!!, não é mesmo, doutor José Carlos Werneck, erudito e fidalgo advogado brasileiro?

Ainda bem que temos uma Suprema Corte que impedirá que tamanha aberração seja incorporada à ordem jurídica nacional.

Marcus Plácido

Hoje, dia 23 de abril de 2021, é uma data de muita alegria, uma data que marca mais um ano que todos nós podemos contar com a presença de uma pessoa ao qual não cabem adjetivos suficientes no nosso vocabulário para descrever sua grande importância. Nosso querido e amado Dr. Jorge Beja, colunista da Tribuna da Internet, hoje completa 75 anos.

Em todos esses anos exerceu sua missão na terra com maestria, humanidade e doação constante ao próximo. Além de ser um grande pianista, que toca não somente com os dedos, mas com a alma.

ALÉM DOS TÍTULOS – Poderia descrevê-lo formalmente. Advogado no Rio de Janeiro e especialista em Responsabilidade Civil, Pública e Privada (UFRJ e Universidade de Paris, Sorbonne). Membro Efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), Colunista do Tribuna da Internet e Colunista do Jornal da Cidade Online.

Mas gostaria de apresentar aos queridos leitores do Dr. Jorge Beja e do Tribuna da Internet, o que vai além dos grandes títulos.

Em todos os seus anos de atuação profissional, ele se dedicou em ajudar a todos que chegaram ao seu encontro pedindo auxilio e foi além, também foi e ainda vai ao socorro daqueles que não o pedem auxilio, mas que se encontram desamparados.

SEM NADA EM TROCA – Hoje em nosso mundo seres humanos como Dr. Jorge Beja estão escassos, pessoas que se dedicam ao próximo sem esperar nada em troca.

Desde minha infância, sempre o admirei muito, graças ao meu falecido pai, José Plácido, um grande homem assim como Jorge Beja, que sempre fez questão de me contar suas histórias de aventura na juventude, me mostrar as notícias de seus êxitos como grande advogado, me fizeram desde cedo ter uma imensa admiração.

A amizade, admiração e carinho entre meu pai José Plácido e Jorge Béja, eram de irmãos, mesmo não compartilhando o mesmo sangue. São laços feitos além do nosso entendimento, são desígnios divinos que jamais entenderíamos.

AO LADO DAS VÍTIMAS – Poderia aqui neste artigo enumerar todas as benfeitorias feitas em todos esses anos, como suas defesas para vítimas de tragédias, de acidentes, de erros médicos.

Lembro, por exemplo, suas dezenas de 33 ações contra o Estado pedindo indenização às famílias de detentos mortos nos presídios. Trabalhou de graça e por um ideal.

Defendeu vítimas da chacina da Candelária, da queda do edifício Palace II, do naufrágio do Bateau Mouche, da queda do Elevado Paulo de Frontin, e sem esquecer do bebê Gabriel e outras inúmeras e incontáveis pessoas que foram auxiliadas por esse grande homem.

OS IGUAIS SE ATRAEM – Poucas pessoas nesse mundo têm a oportunidade de nos mostrar uma história de vida tão rica, não digo no sentido financeiro e de poder, mas rica de altruísmo e devoção ao próximo.

Certa vez, Dr. Béja me disse uma frase que jamais me esqueci: “Nas relações humanas, ao contrário da Física, são os iguais que se atraem e os opostos se repelem”.

Levo isso como uma lição de vida.

Morte por falta de oxigênio ou remédio permite indenização

Jorge Béja

Apesar da evolução das comunicações, com a internet e os sites de busca que proporciona, a verdade é que a grande maioria dos brasileiros não conhecem exatamente quais são seus direitos. Muitas vezes, esse desconhecimento faz com que deixem de recorrer à Justiça quando têm todo o direito de serem indenizados.

Nesta altura da vida, depois de advogar por mais de 40 anos seguidos em defesa de vítimas de todas as espécies de danos, patrocinando ações indenizatórias aos milhares, para vitimados sobreviventes e familiares dos que morreram, me sinto exausto. Por isso parei de advogar. O escritório fechou. E tudo acabou. Dei o máximo de mim, sem interesse, a não ser servir.

A DOR DOS CLIENTES -Dizem que o Direito das Obrigações, em que se insere a Responsabilidade Civil, é a parte mais nobre e social do Direito e da advocacia. Se assim for, garanto que é também a parte mais comovente e mais dolorosa. Porque o advogado absorve a dor da clientela. Em mim, essa dor é imensa e acumulada.

E assim foi com o naufrágio do Bateau Mouche, Chacina da Candelária, Chacina de Vigário Geral, Edifício Palace II de Sérgio Naya, Queda do Elevado Paulo de Frontin….e outras milhares de tragédias cujas famílias bateram lá no escritório. Só contra o Estado do Rio de Janeiro foram 33 ações indenizatórias por mortes de detentos nos presídios. Eram Tim Lopes, o padre Bruno Trombeta e o Cardeal Eugenio Salles que me indicavam muitas e muitas vezes as famílias atingidas. Não cobrava honorário nenhum Quem vencesse e quisesse pagar, pagava. Era assim.

ERROS MÉDICOS – Junto com a combatente advogada Célia Destri fundamos a Associação das Vítimas dos Erros Médicos e do Mau Atendimento Hospitalar (AVERMES). Foram centenas e centenas de ações. A mais rumorosa foi a da paciente Dilma Ferreira. Internada no Souza Aguiar, em coma e engessada da barriga até os pés, Dilma definhava. Ficou magrinha, magrinha. E abriu brecha para que os ratos da enfermaria do Souza Aguiar entrassem no espaço entre o gesso e as pernas de Dilma e se alimentassem de suas carnes. Um horror.

Li a notícia do jornal O Dia. E sem ninguém me pedir, impetrei Habeas-Corpus para ela. O juiz inicialmente negou. Disse que Dilma não estava presa. Está pior do que presa, Doutor Juiz, respondi ao magistrado. Se presa, estivesse se defendia.

Aí o magistrado, no mesmo instante me deu razão. E expediu ordem de Habeas-Corpus. Um oficial de justiça, a polícia, a imprensa e eu fomos ao Souza Aguiar e conseguimos retirar Dilma da enfermaria, fechar a enfermaria e levar o médico preso à presença do Delegado da 5a. DP do Rio.

DEVER DE INDENIZAR – Tem muitas e muitas outras histórias dramáticas. Hoje me sinto cansado, deprimido, velho e triste por ter vivenciado tantas tragédias. Fora as tragédias da própria vida. Só quem tem um irmão (como é o meu caso), um filho, um pai, um parente próximo, ou qualquer pessoa muito amada que cometeu o suicídio é que sabe como dói a dor de uma morte assim. Mas vou em frente.

Me sinto no dever de alertar aos familiares de todos os que morreram por causa da pandemia do Covid que recai sobre o Poder Público o dever de indenizar. Não, por causa do vírus em si. Não, pela infecção. Mas sim, desde que a morte poderia ter sido evitada e só não foi porque faltou medicação, faltou oxigênio, faltou atendimento, faltou socorro imediato, porque a prescrição médica foi errada, como é o caso da cloroquina e medicamentos congêneres.

Quem tinha chance de sobreviver a perdeu, por relaxamento estatal. Neste caso a Responsabilidade Civil é objetiva. Não se discute culpa.

DIZ A CONSTITUIÇÃO – Basta a comprovação da morte, da desídia estatal e do nexo de causalidade. É o que dispõe o artigo 37, parágrafo 6ª da Constituição Federal: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causaram a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável, no caso de dolo ou culpa”.

Também a doutrina e a jurisprudência sobre a “perda de uma chance”, que tem origem na França (perte d’une chance), vem ganhando corpo no Direito brasileiro e no caso tratado neste artigo é inteiramente pertinente. “Deve-se olhar a chance como perda da possibilidade de conseguir um resultado ou de se evitar um dano”, como destaca o desembargador do TJRJ Sérgio Cavalieri Filho, na sua festejada obra “Programa de Responsabilidade Civil” (página 77).

ASSUNTO ÚNICO – Há mais de um ano que só se fala, só se noticia, só se comenta sobre a pandemia. São médicos, especialistas, infectologistas, cientistas e tanta gente sábia e competente sempre aparecendo nas televisões com suas orientações, o que é louvável e necessário. Eles sabem o que dizem. E todo o povo precisa deles. E a eles e às emissoras que os ouvem e os entrevistam, nossos agradecimentos.

Mas ninguém, rigorosamente ninguém até hoje tocou na questão da responsabilidade civil. Do direito às indenizações. Então, me sinto no dever de abordar o assunto aqui na Tribuna da Internet para que toda a população fique esclarecida. Morte por Covid não gera indenização. Mas se a morte foi pelo mau atendimento hospitalar, público ou privado, aí nasce o direito dos familiares serem indenizados. A morte de uma pessoa não tem preço. Mas a lei estabelece indenização financeira quando a morte poderia ter sido evitada. É o caso.

=Para finalizar. A questão do prazo para dar entrada na Justiça é importantíssimo. O prazo é de 5 (cinco) anos a contar do óbito. Depois, prescrever o direito de ação. E nada mais pode ser feito. Perde-se o(s) ente(s) querido(s) pela ineficiência e desleixo do Poder Público e ainda se perde o direito de punir, por causa da prescrição.

Aras é independente e não pode ser obrigado a abrir processo

Jorge Béja

Não compete aos ministros do Supremo Tribunal Federal decidir se a Procuradoria Geral da República deve apresentar denúncia contra o presidente da República ou contra quem quer que seja. Longe disso. Portanto, a petição da ministra Cármen Lúcia, convocando o Plenário a decidir se abre denúncia contra Bolsonaro, carece de constitucionalidade.

No máximo, podem os ministros, caso tenham em mãos, ou melhor, em autos de processo a comprovação de fato definido como crime, enviar os autos à chefia do Ministério Público para decidir se instaura inquérito, se não instaura ou mesmo se oferece denúncia desde logo.

MP É INDEPENDENTE – Assim é na primeira instância em toda a Justiça. O Ministério Público é independente. Ninguém está acima da instituição, a não ser a Constituição Federal. Existe apenas uma exceção.

Nos crimes de ação penal que dependa de prévio requerimento ao Ministério Público e este cruza os braços e nada provê, aí, sim, pode o requerente ingressar com a denominada ação penal subsidiária, visto que o MP deixou de agir quando não poderia.

Exemplos são os crimes contra a honra, que depende de queixa-crime do ofendido ou de representação, quando a ofensa é dirigida a autoridade constituída.

EXISTEM EXCEÇÕES – Nestes casos — e em outros mais — se a queixa ou representação chega às mãos do MP e o promotor nada faz, devolve-se ao que se sente vitimado o direito de ação diretamente ao Judiciário.

Portanto, o STF não pode decidir se a Procuradoria Geral da República deve, ou não, apresentar denúncia contra quem quer que seja.

Jorge Béja

A decisão individual do ministro Barroso determinando que o presidente do Senado instaure a CPI que 1/3 dos senadores pediram fosse aberta, não é decisão que seja primorosa sob o aspecto jurídico-constitucional. E aqui não vai uma análise, ainda que breve, de um partidário ou não partidário do presidente Jair Bolsonaro. Nada disso, A análise é exclusivamente juridica e objetiva. Nada mais do que isso.

Barroso, numa só decisão usurpou e subtraiu do presidente do Senado poderes que somente a ele pertencem, a saber:

1. o poder de admitir ou não o requerimento para abertura da CPI, poder de triagem, portanto;
2. o direito-poder de analisar se todos os requisitos necessários à abertura da CPI foram cumpridos e comprovados pelos senadores requerentes;
3. a confirmação da demonstração e a também comprovação do Fato Determinado;
4. o momento oportuno para o presidente do Senado decidir a respeito, visto que a Constituição Federal não estabelece prazo para tanto.

Assim, numa canetada só Barroso se imbuiu deste poder e decidiu ordenando que a CPI fosse instaurada.

RAPIDEZ EXCESSIVA – Foi uma decisão açodada. Por que não intimou, primeiro, o presidente do Senado para prestar as informações a respeito da queixa que a petição do Mandado de Segurança descrevia? Esse era o caminho razoável e equilibrado, mormente em respeito ao outro Poder.

No tocante ao Fato Determinado, Barroso escreveu na sua liminar, referindo-se à petição do Mandado de Segurança, que “houve indicação de fato determinado a ser apurado (“as ações e omissões do Governo Federal no enfrentamento da pandemia da Covid-19 no Brasil e, em especial no agravamento da crise sanitária no Amazonas com a ausência de oxigênio para os pacientes internados”).

Este é o Fato Determinado que Barroso, usurpando o direito-poder exclusivo do presidente do Senado analisar, entendeu estar rigorosamente preenchido conforme estabelece a Constituição.

HÁ FATO DETERMINADO? – Não. Não está. Isto porque tal como posto e escrito pelos senadores, tanto não é Fato Determinado. Tanto é fato generalizado, abstrato, amplo, suscitando diversas e várias deduções.

Não apenas a jurisprudência quanto também a doutrina, que são fontes do Direito, dizem o que vem a ser Fato Determinando para a abertura de uma CPI.

A jurisprudência: “Conforme consta do artigo 58 § 3º da CF, não basta o requerimento de 1/3 da Casa Legislativa para que seja instaurada uma CPI para apurar fato determinado por prazo certo. O Fato Determinado configura-se como fato concreto e individualizado, não podendo atacar questões genéricas, como corrupção, responsabilidade governamental, política, econômica, etc..” ( TJMS, Apelação Cível nº 15345 MSeg, nº 2005.015345-4, publicado em 1.2.2006).

A doutrina: “Como imperativo de eficiência e a bem da preservação de direitos fundamentais, a Constituição determina que a CPI tenha por objetivo um fato determinado. Ficam impedidas devassas generalizadas. Se forem admissíveis investigações livres e indefinidas haveria o risco de se produzir um quadro de insegurança e de perigo para as liberdades fundamentais” ( Paulo Gustavo Branco, um dos mais conceituados constitucionalistas pátrios, Edição 2009, página 902).

FATO GENÉRICO E ABSTRATO – Como se vê, o fato determinado que o ministro Barroso viu presente e preenchido, é fato genérico e abstrato: “as ações e omissões do governo federal no enfrentamento… e o agravamento da crise sanitária no Amazonas…..”.

Tais premissas não constituem Fato Determinado, mas tópicos, assuntos, temas, para que sejam debatidos e demonstrados pela CPI, ao passo que a Constituição exige a prova pré-constituída do Fato Determinado.

Anuncia-se que na próxima quarta-feira o plenário do STF (os 11 ministros) vai examinar e ratificar ou não a liminar do ministro Barroso. Creio que mais importante seria cuidar da legalidade formal e material do pleito que culminou com a decisão de Barroso. Sim, porque de antemão, Barroso, no peito e na raça, como se dizia antigamente, fez as vezes do presidente do Senado. E a respeito do importante requisito do Fato Determinado, Barroso acolheu as abstrações apontadas pelos senadores.

Charge do Adão (Site Um Brasil)

Jorge Béja

O primeiro inviolável Direito da pessoa humana que a Constituição Federal aponta é o direito à vida (artigo 5º, caput). E vida com saúde, porque vida sem saúde é vida moribunda. A mesma Carta é clara e impositiva quando diz que “A saúde é direito de todos e dever do Estado…” (artigo 196).

A pandemia roubou a saúde de toda a Humanidade. E nesta quadra deste flagelo, o Brasil é o país mais atingido, porque seu governo federal é o mais relapso dos relapsos. E o povo brasileiro vai sendo dizimado.

LEI INCONSTITUCIONAL – A tal lei que vai permitir (ou já permite) que a iniciativa privada (empresariado) compre vacina, a pretexto de vacinar seus empregados e familiares a fim de sustentar o emprego e a produção, é lei inconstitucional.

Quando a primeira oração do artigo 5º da Constituição Federal dispõe que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza…”, a Carta está proibindo a distinção entre nós, brasileiros, sem jamais privilegiar os empregados (e seus familiares) de empresas poderosamente ricas, a ponto de conseguir a vacina por meio que o Estado brasileiro não consegue.

E aqui reside outra anomalia intrigante e suspeitíssima: como a iniciativa privada vai conseguir comprar o que o Poder Público Nacional não consegue? Por contrabando? Atravessadores? Clandestinidade? Falsificações?

AMPARO LEGAL – O livre comércio, a livre iniciativa, o livre mercado, tudo enfim que seja lícito no mundo comercial é salutar, necessário, útil e tem amparo legal. Mas numa pandemia que vai matando a Humanidade, que vai matando perto de 4 mil brasileiros por dia, sem parar, sem esperança de ser estancada, privilegiar o empresariado com esta esdrúxula e improba exceção é gesto estatal e oficial de fracasso, de desumanidade, de favorecimento aos ricos em detrimento dos pobres, dos sem vez e sem voz, sem emprego… sem nada.

A vacinação é para todos. É dever do Estado, com quem a iniciativa privada, neste ponto, não pode competir. Muito menos lucrar.