Especialistas veem lacuna para interpretação no caso

Luísa Marzullo
O Globo

O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (STF) prevê que o presidente da Corte, Edson Fachin, profira um “voto de qualidade” em determinadas situações de empate no plenário, mas juristas ouvidos pelo O Globo apontam que não há uma resposta inequívoca sobre como a regra seria aplicada no julgamento que envolve os ministros Alexandre de Moraes e André Mendonça.

Na última terça-feira, a votação sobre a união dos dois procedimentos chegou a 4 a 4, mas o placar proclamado ficou em 4 a 3 após Flávio Dino pedir vista e seu voto deixar de ser computado.

VOTO DE QUALIDADE – O artigo 13 do regimento estabelece que cabe ao presidente “proferir voto de qualidade nas decisões do Plenário” quando não houver solução diferente prevista e o empate decorrer da ausência de ministro por impedimento ou suspeição. A regra também alcança, em determinadas circunstâncias, casos de vaga ou licença médica superior a 30 dias.

Kassio Nunes Marques se declarou impedido, enquanto Dias Toffoli deixou de participar por questão de foro íntimo. A dúvida é se o dispositivo se aplica à questão discutida pelo plenário, já que o regimento prevê outras soluções para empates e o enquadramento da controvérsia também pode alterar o resultado.

VALIDADE – Para Oscar Vilhena Vieira, diretor da FGV Direito SP, o virtual empate de 4 a 4 na questão de ordem proposta por Gilmar Mendes sequer seria suficiente para derrubar o encaminhamento de Fachin de manter separados os procedimentos. Na avaliação do jurista, sem uma maioria em sentido contrário, a decisão anterior permanece válida. “O empate significa que o encaminhamento não foi derrubado. Fachin não precisa dar voto de qualidade para desempatar”, afirma Vilhena.

O artigo 146 traz outra previsão para casos de empate: quando a solução depender de maioria absoluta, a questão será considerada julgada pela solução contrária à pretendida ou à proposta. Em habeas corpus e recursos de habeas corpus, por sua vez, deve ser proclamada a decisão mais favorável ao paciente.

CAMINHOS DIFERENTES – A distinção já levou o próprio Supremo a adotar caminhos diferentes. Em 2012, no julgamento do mensalão, o plenário decidiu que empates em acusações criminais deveriam beneficiar os réus. O então presidente Ayres Britto chegou a levantar a possibilidade de usar o voto de qualidade, mas a Corte entendeu que, em matéria penal, a igualdade deveria resultar na absolvição.

É justamente a natureza da discussão atual que, para Conrado Hübner Mendes, professor de Direito Constitucional da USP, impede uma resposta fechada. Segundo ele, a solução pode mudar caso o plenário considere a questão administrativa ou penal.

“Não tem resposta. Depende de saber se essa decisão é administrativa e o presidente tem voto de Minerva, ou se é questão penal e o empate favorece o investigado”, afirma.

REGRA MAIS FAVORÁVEL – Em 2023, num processo de extradição, o STF seguiu outro caminho. A Corte entendeu que a regra mais favorável ao acusado não poderia ser automaticamente estendida àquele tipo de processo. Como o empate havia ocorrido pela ausência de um ministro por licença médica, o plenário determinou que o julgamento fosse completado com o voto que faltava.

Para Thiago Varela, professor de Direito Constitucional da PUC-Rio, a controvérsia atual ainda terá de ser enfrentada pelo próprio Supremo. Ele afirma não haver uma previsão exata para a situação e que essa será “uma outra questão que ainda terá que ser resolvida pelo plenário” quando Dino devolver os autos.

“Realmente não há uma previsão exata. Isso será uma outra questão que ainda terá que ser resolvida pelo plenário quando o ministro Flávio Dino devolver os autos”, diz.

DE 4 A 4 PARA 4 A 3 –  A indefinição apareceu na prática durante a sessão desta terça-feira. Fachin, Mendonça, Luiz Fux e Cármen Lúcia votaram para manter separados os procedimentos envolvendo Moraes e Mendonça. Gilmar Mendes, Cristiano Zanin, Alexandre de Moraes e Dino se manifestaram pela análise conjunta.

Com o placar em 4 a 4, Dino pediu vista antes da conclusão da deliberação. Na proclamação, Fachin registrou quatro votos pela manutenção dos casos separados e três pela reunião, sem computar a manifestação de Dino.

Ao explicar a situação, Fachin ressaltou que o pedido de vista não encerra o julgamento e que, até a proclamação do resultado final, os ministros podem inclusive alterar seus votos. Por isso, afirmou, o fato de Dino já ter se manifestado e depois pedido mais tempo para analisar o processo não era contraditório. “É possível que Dino tenha votado na sessão e pedido vista. Uma coisa não exclui a outra”, disse Fachin.

NOVO EMPATE – A questão, portanto, permanece aberta. Quando devolver o processo, Dino poderá manter ou modificar sua posição, e o plenário poderá novamente chegar a um empate — cenário em que terá de definir qual das regras previstas para esse tipo de situação deve ser aplicada.

O julgamento desta terça-feira ainda não entrou no mérito sobre a eventual abertura de uma investigação contra Moraes. A discussão que produziu o placar apertado ocorreu em uma etapa preliminar e tratava da proposta de reunir o procedimento relacionado às mensagens de Daniel Vorcaro atribuídas a Moraes com os questionamentos sobre a atuação de Mendonça na condução das investigações do caso Master. O caso de Mendonça será julgado no dia 23.

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NOTA DA REDAÇÃO DO BLOG – Essa falsa polêmica é uma tremenda conversa fiada. O artigo 13 é claro. Diz que compete ao presidente “proferir voto de qualidade nas decisões do Plenário, para as quais o Regimento Interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de Ministro em virtude de impedimento ou suspeição”. Além disso, o artigo 146 confirma que,  quando há empate em uma votação cuja decisão dependa de maioria absoluta (por ausência ou falta de um ministro, nos termos do art. 13, inciso IX), a questão é considerada julgada, mas proclama-se a solução contrária à pretendida ou à proposta inicial”. Como a proposta inicial era a preliminar a favor de Moraes, fica duplamente derrotada pelos artigos 13 e 146. E fim de papo. (C.N.)